Tema 1

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Tema 1: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL. Concepto y Características. El Derecho Penal y el Control Social. La Función del Derecho Penal. La ciencia del Derecho Penal. La Evolución histórica del Derecho Penal. Las Escuelas Penales. La formación del Derecho Penal venezolano.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal, Constituye un conjunto de normas jurídicas de carácter sustantivas y adjetivas, por las cuales el Estado, en ejercicio del poder sancionador o coercitivo, que le es dado por ejercicio de lo dispuesto en la Constitución de la República y la ley, busca garantizar la paz y la armonía social al establecer:

a) Los delitos y Las penas;

b) Las faltas y Las sanciones;

c) Las medidas de seguridad;

d) Los procedimientos; y

e) El régimen penitenciario

El objeto o finalidad del Derecho Penal en sí mismo, busca el estudio profundo y sistemático de las normas de conducta social, las razones que motivan su infracción, las diversas modalidades en su comisión y las penas, sanciones o medidas aplicables en cada caso.

El Ordenamiento Jurídico Penal, se agrupa en tres grandes áreas:

1. Contiene las normas de carácter sustantivo que determinan los delitos y las penas, las faltas y sanciones, así como las medidas de seguridad, lo que constituye el Derecho Penal Sustantivo;

2. De igual forma, configura los procedimientos necesarios que estructuran o rigen la investigación del hecho criminal y su juzgamiento hasta alcanzar la definitiva condena o imposición de la sanción o la medida de seguridad, y es cuando nos referimos al derecho procesal penal o derecho penal adjetivo;

3. Por otra parte, constituye la rama del ordenamiento jurídico, que integra el conjunto de normas, reglas y procedimientos que abarcan los mecanismos y régimen de cumplimiento de la pena, las medidas alternativas, los beneficios penitenciarios y el cumplimiento de las medidas de seguridad, lo cual se conoce como Derecho Penitenciario.

El Ordenamiento Jurídico Penal se nutre a sí mismo de todas las disciplinas del conocimiento, estando asociado íntimamente con la criminología y la criminalística con la finalidad de buscar respuestas a la necesidad de establecer la conducta humana que se subsume en el tipo penal y así reconstruir los acontecimiento pasados para encontrar en el hecho criminal los responsables e imponerle, en aplicación del derecho, la justa pena, sanción o medida de seguridad.

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurídicas, mediante las cuales el Estado prohíbe determinados comportamientos, dictando delitos y penas, así como las faltas sus sanciones y las medidas de seguridad.

Para Von Liszt, el derecho penal es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legítima consecuencia". En sentido subjetivo, busca dictar las normas y exigir su aplicación mediante la coacción a la imposición de una pena.

Para Bramont-Arias Torres, "El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad". Es así como, una vez que se ha verificado la responsabilidad mediante las premisas establecidas en el proceso, el derecho penal establece la pena, sanción o medida que deberá ser impuesta.

Para Fontán Balestra El Derecho Penal es la "Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción". De esta manera, la pena, sanción o medida de seguridad, es la consecuencia directa impuesta por el Estado, determinada en el juicio oral y público, cuando se verifican los supuestos de responsabilidad penal demarcados en el ilícito penal.

Luís Jiménez de Asúa, señala que el derecho penal es el "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora."

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal, es de carácter normativo, público, contingente, valorativo, finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo, fragmentario, subsidiario, de mínima intervención por parte del Estado, personalísimo e igualitario, que tiene la norma y el bien jurídico como polos de sus ejes programáticos establecidos en la Constitución de la República y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria.

Normativo: El Derecho Penal comprende un conjunto sistemático de normas de carácter punitivo, lo que no está normado no está comprendido dentro del rango del Derecho Penal, es así como la prohibición de la conducta y su consecuencia o penalidad está contenida en la norma jurídica de carácter penal. El carácter normativo del Derecho Penal pretende conocer el entorno en que se producen las normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, así como distinguir los casos en que los supuestos de su existencia o excepción no se verifican en el orden social. En consecuencia, el carácter normativo del Derecho Penal revisa los conceptos de derecho, sistemas jurídicos penal, norma, aplicación y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relación con los conflictos normativos que se presentan en la aplicación y existencia del derecho penal.

El carácter normativo del Derecho Penal pretende determinar el significado de los conceptos que integran de sistema jurídico penal. De tal forma que los elementos más relevantes de cada uno de estos conceptos aporten las características para la identificación y comprensión del concepto del sistema normativo que integra el campo jurídico penal.

Público: el carácter protector del ordenamiento jurídico penal, atañen a toda la colectividad, es por ello que tutela los intereses de carácter general en resguardo del interés colectivo y difusos.

De igual forma, el Derecho Penal es de carácter público, porque a tenor de lo expresamente dispuesto en la Constitución de la República, respecto a lo que es considerado reserva legal, sólo el Estado tiene la capacidad para crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en atención al principio de legalidad penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”.

Contingente: porque el Derecho Penal pretende regular las relaciones humanas en un determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva aplicación práctica, esto quiere decir, que el Derecho Penal debe observar la realidad y ajustarse a ella, la sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma cambia la necesidad de regular conductas que pudieran considerarse indeseables en un determinado contexto de espacio-tiempo.

Valorativo: El Derecho Penal, determina las clases y naturaleza de la acción humana que es considerado el hecho criminal, para así establecer la sanción, por todo ello entiende que el centro valorativo de su acción lo encuentra en la conducta humana, que es calificada bajo la perspectiva dogmática que fija la norma penal, estableciendo parámetros valorativos con la finalidad de determinar las formas y grado de participación, responsabilidad y sanción.

Finalista o de Última Ratio: La acción del Derecho Penal se debe circunscribir a la menor inferencia posible o mínima intervención. El Derecho Penal se considera un instrumento social al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado todas las instancias de control, tanto formal como material. En sí mismo, el fin del Derecho Penal no es sancionatorio, busca esencialmente prevenir la ilicitud y garantizar la paz, la armonía y el respeto dentro del orden social que determina el Estado de Derecho.

Se confunde con el derecho de castigar del Estado o “Ius Puniendi”, de ahí que la sanción impuesta por el Derecho Penal no solo puede ser corporal o expiatoria, pueda también ser de orden retributiva o de rectificación. Persigue como fin, la convivencia social, protege el derecho e intereses de los individuos crea el ambiente para que exista dentro del Estado la conciencia colectiva que determina la seguridad jurídica.

El Derecho Penal, constituye el máximo y último recurso que una sociedad puede aplicar a los miembros que se apartan de la conducta que espera la norma, se distancia en el ámbito y extensión de la aplicación del derecho disciplinario que las sociedades aplican a los miembros que la integran, por ejemplo: un cuerpo de policía, de bomberos, la milicia entre otros.

Garantizador: el Derecho Penal pretende asegurar los bienes jurídicos que establece el orden universal, constitucional y legal, busca el adecuado equilibrio social que constituye el desenvolvimiento social determinando el ámbito de libertad individual y colectiva, dentro del respeto a la ley en el entendimiento de los conceptos de justicia.

Cultural: el Derecho Penal es un producto de cada sociedad, que de acuerdo al principio de autonomía, cuentan con la prerrogativa de estructurar sus propias normas dentro de la aspiración de orden social. Con la idea de garantizar el respeto, la equidad y la justicia, el Derecho Penal concibe normas de conductas que en algunos casos criminaliza la acción moral de la sociedad, es por ello que cada sociedad en particular, en base a parámetros culturales, determina las conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural se inserta en la ciencia del saber humano, en su historia y en las formas y usos sociales en particular que determina el Derecho Penal.

Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la conducta que concibe la norma penal como injusta y en consecuencia como punible en un espacio y tiempo determinado.

Coercitivo: el Derecho Penal impone una obligación de observar determinado comportamiento o de abstenerse, bajo la presión o coacción a la imposición de una pena o sanción.

Fragmentario: el Derecho Penal no puede llegar a brindar protección a la totalidad de bienes jurídicos ni a protegerlos de todo tipo de agresión lesiva. La fragmentariedad busca encontrar el margen mínimo de la injerencia penal en el comportamiento humano que es considerado lesivo por cuanto atenta contra la sociedad: las faltas contra la moral, los ilícitos administrativos, disciplinarios, civiles, laborales, entre otros. Esto significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es decir, sólo sanciona las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, el otro espectro de daño será materia del marco tutelar del Derecho Civil. Es por ello que, la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, únicamente a hechos que la ley penal ha determinado específicamente dentro del carácter fragmentario, por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario, que determina la consecuencia o castigo necesario.

Este principio pretende establecer, sólo aquellos bienes jurídicos, importantes, necesarios e indispensables para la viabilidad de la protección penal que garantice las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político del Estado.

Mediante este principio, se pretende fijar que el Derecho Penal no es un mecanismo de control omnicomprensivo, ya que a través de él sólo se protegen aquellos bienes jurídicos valiosos, criminalmente definidos, cuya lesión o puesta en peligro, vía comportamientos dolosos y excepcionalmente culposos, configura un alto grado de reproche social, que es lo que propiamente da el sustento a la injerencia penal, determinando una racional limitación al jus punendi del Estado.

Subsidiario: Este principio establece que sólo en defecto y ante la inexistencia de solución al conflicto social, en otras vías como: la civil, administrativa, laboral, de familia, entre otros, se legitima la configuración, invocación o aplicación del tipo penal.

La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del Derecho Penal, señala que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este principio, parte de reconocer la existencia y prioridad de otras vías distintas a la penal para la solución de conflictos de relevancia jurídica, bajo el presupuesto de que la vía penal sólo debe emplearse como el último recurso al comprobar que concurren los elementos de necesidad que están configurados en la norma penal, singularizada en razón al principio de mínima regulación.

Mínima Intervención o Última Ratio: Este principio expresa que sólo cuando sea absolutamente necesaria el establecimiento de una norma de carácter penal debe producirse la intervención estatal. Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado, exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, para que sea necesario el establecimiento de la regulación penal que justifica la protección social. El Derecho Penal debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios constitucionales que establecen las garantías individuales y colectivas.

Personalísimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito, lo cual crea responsabilidad personal al sujeto activo, el único sujeto activo de delito es la apersona humana que lo cometió.

En materia penal, conceptos como la representación o transmisibilidad no existen, ante la comisión de un hecho criminal sólo responde quien haya cometido el delito, así mismo la pena impuesta al delincuente no trasciende a ninguna otra persona. Al morir, la pena se extingue junto con la responsabilidad penal.

Igualitario: el Derecho Penal debe ser aplicable igualitariamente a todos los individuos que integran la sociedad, sin distinción de raza, sexo, creencias políticas o convicción religiosa entre otros.

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL

El Derecho Penal es el instrumento jurídico más enérgico que dispone el Estado para evitar y castigar las conductas que resultan más reprochables socialmente. Sin embargo, es de gran importancia entender que este instrumento social no es el único, y muchas veces el más idóneo, del que dispone la sociedad y el Estado para alcanzar el efectivo control social, la paz y armonía que se espera en las conductas de los individuos que la integran.

En efecto, toda sociedad genera instancias formales e informales de control social, es decir, ello demarca la formación y adecuación del comportamiento social para alcanzar el grado esperado de convivencia. La educación que determina el desenvolvimiento del comportamiento social, dará forma directa y será el reflejo cónsono de las necesidades y carencias que la convivencia alcanzada. Los métodos culturales, las circunstancias políticas, sociales y económicas presentes en un momento histórico especifico, conformará las características esenciales del marco regulador de las libertades sociales y del avance o retroceso alcanzado por la regulación penal que caracteriza a una determinada sociedad.

Principio de seguridad jurídica: El principio de seguridad jurídica, debe entenderse como la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la certeza y confianza de toda la sociedad en el cumplimiento del derecho, implica que todos los miembros del colectivo social conocen el alcance de la norma y adecuan su comportamiento a su aplicación, se conoce, o se intuye que puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el Poder Público del Estado.

El Estado, como máximo exponente del Poder Público y a quien le está encomendado el ejercicio regulador de las relaciones en la sociedad, no sólo establece o debe establecer las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de seguridad jurídica, dentro de la división de los poderes y el marco Constitucional y legal que determina el ejercicio del poder público, reflejado en sus atribuciones, en la actividad política, jurídica y legislativa.

La seguridad jurídica es en suma, el eje trasversal que une los principios fundamentales de todo ordenamiento constitucional y penal que caracteriza de forma singular a las sociedades de corte democrático, por cuanto transmite a todos los ciudadanos, la garantía y tranquilidad de conocer, a qué atenerse en sus relaciones con el Estado y con los demás particulares.

La seguridad jurídica es en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados, o que si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la certeza en el cumplimiento del derecho que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada, más allá de procedimientos regulares previamente establecidos por el derecho.

Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías y derechos constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción.

La irretroactividad de la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

La función primordial del Derecho penal es la de proteger bienes jurídicos, contribuyendo de esta forma a la convivencia social.

En definitiva, el fin del Derecho penal es la protección de la sociedad frente a las conductas más gravemente antisociales. Por ello establece sanciones y penas, el quantum de la penal viene determinado por la necesidad de tutelar el bien infringido, el máximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la calibración que haga el juez respecto a la culpabilidad que es determinada en el proceso a los responsables y participes del hecho criminal.

Puede así decirse que el fin del Derecho penal es el restablecimiento del orden social amenazado o atacado por un culpable, en razón de la infracción cometida, gravedad del hecho y culpabilidad del agente, calibrada por un juez en la imposición de una pena.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La ciencia del Derecho Penal, tiene por objeto organizar en un sistema perfectamente definido, el contenido de las normas penales, para así facilitar en extenso su comprensión entre otros aspectos.

La comprensión estructurada de dichas normas permitirá su eficiente aplicación, por ello juega un papel preponderante en la Ciencia del Derecho Penal el establecimiento de mecanismos interpretativos e integrativos a fin de canalizar el conocimiento sistemático y científico de los principios que forman la base de la estructura de la norma, bien sea sustantiva o adjetiva dentro del ordenamiento jurídico penal, es por ello, que la legislación penal al igual que otras normativas de derecho, deben ser estudiadas de forma holísticas, es decir tomando en cuenta todo su conjunto, de tal manera que el examen de las normas jurídicas no pueden formularse atendiendo únicamente a disposición concreta, aislada o abstractas.

LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL:

En los albores de la humanidad, en la época de las cavernas cuando el homo sapiens se puso de pie y dio existencia a la sociedad, dando lugar a las primeras agrupaciones tribales, el hombre conoció el fenómeno de la criminalidad, fenómeno que ha caracterizo en el tiempo a todas las sociedades que han surgido en el planeta, de forma peculiar de acuerdo a la cultura que la historia ha permitido fijar a lo largo de todos los tiempos.

La aparición de la criminalidad, ha constituido uno de los aspectos constantes de la vida social, hasta el punto que hoy no se considera como un fenómeno anormal del grupo social, sino como algo connatural a toda sociedad organizada, siendo sólo lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito. Con base a ello, se han señalado como características del fenómeno criminal, la constante evolución, que aprovecha los avances alcanzado por la humanidad para apropiarse de la oportunidad y alcanzar sus fines mezquino, lo que ha obligado a la sociedad, y en particular al Estado, a criminalizar la existencia de tales acciones dolosas.

El manejo que es posible clasificar la evolución del Derecho Penal en las siguientes fases o etapas:

La Venganza Privada o Tabú;
La Venganza Divina;
La Venganza Pública;
La Defensa del Poder Absoluto;
El Período Humanitario y
La Etapa Científica del Derecho Penal.

La Venganza Privada o Tabú: en los tiempos primitivos no existía un Derecho Penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes tenían el derecho de causándole a él y su familia un castigo que podía implicar un mal mayor al daño causado. Es to implicaba, que no era posible establecer algún parámetro de comparación o relación entre la ofensa y la magnitud del castigo.

A esta etapa se le conoce también como venganza de sangre o época bárbara. El impulso de la defensa del interés particular lesionado es la fuerza impulsora de la venganza, conocida como ratio essendi, que es la razón de ser que justifica toda la actividad provocada por un presunto ataque injusto a un interés personal o colectivo.

Durante esta época, la función punitiva la ejercían íntegramente los particulares, pues cada individuo, cada familia y cada grupo se protegen y se hace justicia por su propia mano y a su propio riesgo. En esta etapa privaba el derecho del más fuerte, ya que motivado a instintos salvajes, el más fuerte era quien imponía la norma y el castigo, lo cual por su carácter casuístico, estaba regido por la fuerza del carácter o temperamento de quien ostentaba el poder del grupo social y en cada caso podía establecer reglas y castigos distintos para circunstancias similares. La pena trascendía del infractor a los integrantes de su grupo familiar o social, así como a sus bienes o posesiones.

La Venganza Divina: Al lado del período conocido como venganza privada, se gestó también dentro de la organizan social más cultas o elevada, el principio teocrático y este vino a convertirse en fundamento del derecho penal de este período, pues no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aquél expiase la ofensa causada a los dioses por los delito cometidos. En este período se constituye una etapa evolucionada en la civilización de los pueblos, Los conceptos de derecho y religión se funden en uno sólo y así el delito más que ofensa a la persona o al grupo, lo es a la divinidad. En general, en esta época la clase sacerdotal era quien establecía la forma de expiación de los pecados, que era satisfecha por la penitencia, o la ofrenda que debía otorgar para la obtención del perdón divino.

En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia represiva es manejada generalmente por la clase sacerdotal, Aparece en muchísimos pueblos, pero se perfila de manera clara en el pueblo hebreo: esto no resulta extraño si se atiende que los judíos han sido siempre eminentemente religiosos, dejando sentado el carácter de tal derecho en múltiples escrituras dentro de las cuales se encuentra el Pentateuco, que era un conjunto de cinco libros que integraban a la primera parte del Antiguo Testamento y en los que se contienen las Normas del Derecho del Pueblo de Israel.

Bajo este esquema, el derecho de castigar proviene de la divinidad y el delito constituye una ofensa a ésta deidad, la pena en consecuencia, está encaminada a borrar el ultraje a la divinidad, al aplicar su ira, identificándose para el delincuente con el medio de espiar su culpa.

Otra forma de apreciación sobre la venganza divina la podemos encontrar en los libros sagrados de Egipto, que son igualmente prueba de la fusión entre los conceptos de delito y represión como los de ofensa a la divinidad y expiación religiosa, El Derecho Egipcio está también, como el del pueblo Judío, lleno de espíritu religioso; ya que en él se observa la delegación del derecho de castigar a los sacerdotes.

Por tal motivo, únicamente debemos destacar de un modo resumido que parece natural que al revestir los pueblos las características de la organización teocráticas, todos los problemas se proyectaban hacia la divinidad, como eje fundamental de la constitución del Estado. Así surge, en el terreno de las ideas penales, el período de la venganza divina, en el cual se estima al delito como una de las causas del descontento de los dioses, por esos los jueces y los tribunales juzgan en nombre de la divinidad ofendida, pronunciando sus sentencia e imponiendo las penas para satisfacer su ira, logrando el desistimiento de su justa indignación.

La Venganza Pública: En esta etapa de la evolución de las ideas penales, se transforman los conceptos de pena y función represiva, dándoles un carácter eminentemente público, es decir, esta etapa se caracteriza por la aspiración de mantener a toda costa la tranquilidad pública, durante esta etapa, se empieza a hacer distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesionado de manera directa, los intereses de los particulares o el orden público.

Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pública" o "concepción política"; el rey concedía poder para que en su nombre los tribunales aplicaran el derecho, limitado su ejercicio al marco de la ley. Este fue una inmensa época, de propósitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado, mediante el trabajo forzado en minas y galeras. Estableciendo formas de esclavitud como mecanismos de condenas.

Otro aspecto importante de este periodo, lo constituye la masificación de la escritura, que ya no es privativa de la clase religiosa, es así como su difusión permite transmitir de una sociedad a otra los avances sociales y la ley, que permitió poner freno a los excesos cometidos, por los presuntos ofendidos al tomar la venganza en sus manos, por las afrentas perpetradas en su contra o en contra de sus intereses.

Es así como surgió la regla escrita como forma de determinar y limitar el castigo, dando lugar a lo que se conoce como la Ley del Talión, que no fue otra cosa, sino una medida moderadora, pues sólo se le reconocía al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al que había sufrido. Fue poco después que nació la compensación, mediante la cual se autorizaba para que el ofendido y el ofensor, nombrasen representantes que moderaran los reclamos recíprocos y acordaran la cantidad a indemnizar o los límites del castigo.

La norma jurídica en esta etapa adquiere una forma dicotómica o simple, en donde se distingue un precepto jurídico y una consecuencia de hecho.

El presupuesto jurídico contempla la acción, que es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Establece que la acción es un factor causal del resultado, ello sin tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerla.

Se caracteriza por contener el imperativo de una determinada conducta de no realizar algo o de realizar una determinada acción con la consecuencia jurídica inmediata de una pena.

En el más antiguo Derecho del Oriente (Persia, Israel, Grecia Antigua y Roma) el delito fue considerado originariamente como factor de responsabilidad por el resultado antijurídico. Es de conocimiento que en la Antigua Grecia, se juzgaba de igual forma a animales, árboles y piedras. De allí que un filósofo y jurista de esa época, Esquines decía: “Arrojamos lejos de nosotros los objetos sin voz y sin mente...” Platón en su obra Las Leyes, contiene frases similares, exceptuando el rayo y los meteoros lanzados por la mano de los dioses.

Zaffaroni señala que en la Edad Media se castigaba profusamente animales y hasta se recuerda la historia de un famoso abogado “especialista en la defensa de bestias”. Ello obedecía a la valoración jurídica de entonces, ataviada de valores subjetivos, en los que se apreciaba únicamente el resultado dañoso producido, sin reparar en los aspectos típicos de la conducta cuya preeminencia se enarbola en la actualidad. La preponderancia del elemento religioso en la Edad Media hizo pensar que los animales y las bestias podían tener intención y por tanto ser capaces de sanción.

El código más antiguo que ha sido descubierto es el Código de Hammurabi, que de acuerdo a lo que narra su propia historia, fue la recopilación de leyes dadas a su pueblo por Hammurabi, Rey de Babilonia.

Pese a múltiples esfuerzos científicos, hasta hoy no se ha podido determinar con certeza su fecha de origen, se supone que sus textos fueron grabados por primera vez en piedra hace unos 4.000 años.

Fue encontrado en el año de 1902 en el trascurso de unas excavaciones llevadas a cabo por un arqueólogo de apellido Morgan en la localidad de Susa en Túnez. El ejemplar hallado era un cilindro de piedra de dos metros de base por dos metros de altura. Su texto fue interpretado y traducido al alemán por Scheil, Winkler y Muller. Adolfo Bonilla y San Martín publicaron una versión castellana de esos textos legales antiguos, constituye uno de los instrumentos jurídicos más antiguos que se han encontrado y uno de los ejemplares mejor conservados en su tipo, creados en la antigua Mesopotamia, que orienta su estructura de aplicación en las premisas establecidas en la Ley del Talión aplicada a casos concretos. Este código está integrado por un total de 285 textos, que legislan sobre derechos personales y reales, familia, comercio, Derecho Penal y Derecho Laboral.

Sorprende que estas disposiciones anticipan instituciones tales como el mutuo, el comodato, la prenda, la anticresis y el préstamo a la gruesa. Establecía por ejemplo, que si un esclavo golpea en la mejilla al hijo de un hombre libre, se debía cortar una oreja al esclavo y si persistía en su afrenta se le debía dar muerte. Por el hurto, le seria cortada la mano derecha al delincuente si persistía sería ejecutado. La afrenta al rey o su familia o a los dioses era castigada con la muerte.

Destacan también otros textos de codificación de normas penales que describen similares características en su concesión, tales como: el Código de Manú, el Código Gregoriano, el Código Hermogeniano, el Código Teodosiano Creado en el año 1760 a. C. según la cronología media.

Entre otras recopilaciones de leyes similares encontramos el Códice de Ur-Nammu, Rey de Ur (2050 a. C.), el Códice de Eshnunna (1930 a. C.) y el Códice de Lipit-Ishtar de Isín (1870 a. C.).

Respecto al Código de Hammurabi, a menudo se lo señala como el primer ejemplo del concepto jurídico de que algunas leyes son tan fundamentales que ni un rey tiene la capacidad de cambiarlas o alterar su aplicación o contenido.

Los antiguos concebían, que las leyes, escritas en piedra, eran inmutables. Es curioso observa, que este concepto pervive en la mayoría de los sistemas jurídicos modernos. El origen divino, demarca la naturaleza en la conformación de estos instrumentos jurídicos, al igual que sucede con casi todos los códigos de la antigüedad. En particular, está representada la imagen tallada en lo alto de la estela, del monumento principal, donde se deja ver que el Dios Shamash, el Dios de la Justicia, entrega las leyes al Rey Hammurabi.

De hecho, reseña las imágenes talladas en piedra, que antes de entrar en vigencia el Código de Hammurabi, la administración de justicia recaía en los sacerdotes y que a partir de su vigencia pierden este poder.

Por otra parte, es evidente que el Código de Hammurabi, consiguió unificar criterios, evitando la excesiva subjetividad en la aplicación del derecho. El término Ley del Talión (latín: Lex Talionis) se refiere a un principio jurídico de justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen cometido, de esta manera no sólo se habla de una pena equivalente, sino de una pena idéntica e igualitaria en casos similares. La expresión más famosa de la Ley del Talión es "ojo por ojo, diente por diente" aparecida en el Éxodo contenido en el Antiguo Testamento.

El análisis del Código de Hammurabi entiende la necesidad histórica que representó quizás el primer intento por establecer una proporcionalidad entre daño recibido en un crimen y daño producido en el castigo, siendo así el primer límite a la venganza.

En relación al Derecho Romano, es necesario abrir un paréntesis para destacar el contenido histórico e importancia que ha tenido para la formación del derecho, respecto al aspecto penal, que en el inicio de su evolución histórica, coincidía con todos los pueblos antiguos, lo cual nos hace suponer que en sus raíces remotas haya existido también la venganza privada.

Es en el Derecho Romano, donde se precisa con exactitud la diferencia entre “delicta privada” y “crimina pública”, con posterioridad a las leyes de las Xll tablas pues estos recogieron, principalmente esquemas similares a los establecidos en el Talión, Aunque ya las Xll tablas estatuyeron el delito de traición, castigando con la muerte, las leyes surgidas con posterioridad dieron nacimiento al concepto del crimen inminuatae vellaesae mastalis populi romani: consagrado en la Lex Cornelia, que comprendió como delitos de mayor cuantía los considerados como “perduellio”. La “perduellio”, es una de las instituciones más antiguas del Derecho Romano, era la acción más grave, entre las formas de delitos cometidos contra el Estado.

Todos los crímenes públicos, atentatorios de la seguridad del Estado, quedaron incluidos en la Ley Julios, la cual aparece reproducida en el Digesto, La Ley Julia, comprendió los delitos contra la seguridad externa del Estado, clasificando los que comprometían la integridad territorial, la entrega de hombres al enemigo, la deserción, la traición por vileza, la excitación de un pueblo a la guerra entre otros.

Por último, se pueden señalar como características del Derecho Romano las siguientes:

El delito fue ofensa pública;

La pena constituyó una reacción pública, en razón de la ofensa, correspondiendo al estado su aplicación;

Los crimina extraordinaria, que integraron una especie diferente a los delitos públicos y privados, se persiguieron únicamente a instancia del ofendido;

El desconocimiento absoluto del principio de legalidad o de reserva, originándose la aplicación analógica y, en algunos casos, el exceso en la potestad de los jueces;

La diferenciación entre los delitos dolosos y los culposos, y

El reconocimiento en forma excepcional, de las causas justificantes de legítima defensa y estado de necesidad.

En cuanto al procedimiento, en el Derecho Romano se adoptó el sistema acusatorio, con independencia o autonomía de personalidad el acusador y el magistrado, estableciéndose el derecho del acusado para defenderse por sí o por cualquier otra persona de su confianza que el acusado designara.

El predominio de lo religioso, la valoración jurídica de la conducta ha variado en el transcurso de la humanidad: Zaffaroni sostiene que en pleno medioevo el obispo de París excomulgó a las sanguijuelas del río Sena, aunque es lógico pensar que ellas ni se enteraron. Y es precisamente la premisa que plantea la sanción a la conducta humana la que permite el punto de partida de la teoría del delito con criterios científico en el ámbito penal.

Así hasta finales del siglo XVIII y tocando las puertas del siglo XIX, se quemaban en las hogueras “a las brujas de Europa”, porque para entonces la hechicería (como conducta) era el delito más grave cometido en contra de la sociedad; la valoración jurídica de aquel período así lo consideró; y en consecuencia infelices mujeres (algunas afectadas por la demencia), fueron quemadas vivas.

Pero en modo alguno, el concepto de delito es imperio de la dogmática de nuestro siglo, sino que adviene como construcción teórica de las anteriores corrientes, presentando una evolución dinámica. Históricamente son muchos los episodios que demuestran que el delito fue siempre lo antijurídico, condición que lo convierte en ente jurídico.

El rasgo subjetivo (la intención) aparece en los albores de la Roma culta, donde también se consideraba la posibilidad de castigar el homicidio culpable, figura heredada que hoy reposa en todos los códigos de nuestro tiempo.

La Defensa del Poder Absoluto, es una características de las etapas finales históricas transcurridas en este período causalista, establece que la motivación para prohibir o para castigar no fue ni la ofensa por parte del individuo a la sociedad, ni la ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana del Rey o lo que el considerara como injusto, y es su voluntad soberana quien dicta la ley e imponía el castigo. La ley encontró su naturaleza y razón mediante un círculo vicioso en la necesidad de conservar el poder por el beneficio mismo del poder. La pena no tuvo otra medida, que el capricho o el temor de los gobernantes, ante la necesidad de consolidar su poder.

El Período Humanitario: Nació como reacción a la excesiva crueldad imperante en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de partida para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas.

Después de todas las vicisitudes que se habían presentado en etapas anteriores, el campo del Derecho Penal asume una nueva fórmula que pone fin a la excesiva crueldad, surgiendo un movimiento humanitario de las penas y, en general, de los sistemas penales.

Esta tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tomó forma en la segunda mitad del siglo XVlll, teniendo como su máximo exponente a Cesar Bonnezana, Marques Beccaria, aun cuando no debe desconocerse propugnaron por este movimiento Montesquiu, D' Alembery, Voltaire, Rousseau y muchos más.

Cesar Beccaria, con su libro de los Delitos y de las penas (DEL DELETTE E DELLLE PANE) se une a la crítica demoledora de los sistemas penales y empleados hasta entonces a la proposición creadora de nuevos conceptos y nuevas prácticas; se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarias; se propone la certeza contra las autoridades de las penas, suprimiendo los indultos y las gracias que hacen posponer el castigo y constituye formas de impunidad para los delincuentes; se orienta la represión hacia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria justificación; se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas, hasta el extremo de prescribir la interpretación de la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para desviar su verdadera intención.

De todos los capítulos que integran el libro de Beccaria, son más importantes los que hacen referencia al origen de la pena y del derecho de castigar, el de la interpretación de las leyes; el que se ocupa de la obscuridad de las mismas; las relativas a la pena de muerte, la templanza en las penas, la relación entre delito y la pena y las medidas de seguridad.

De acuerdo con lo escrito por Fernando Castellanos, se deben destacar sobre el libro de Cesar Bonnesana los siguientes puntos:

El derecho a castigar basado en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina son indispensables.

Las penas únicamente pueden ser establecidas por las leyes: estas han de ser generales y sólo los jueces pueden declarar que han sido violadas.

Las penas deben ser públicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y las mínimas posibles, nunca deben ser atroces.

Los jueces por no ser legisladores, carecen de la facultad de interpretar la ley.

El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, así como la ejemplaridad respecto a los demás hombres.

La pena de muerte debe ser prescrita por injusta, el contrato social no lo autoriza, dado que el hombre no puede ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual el mismo no puede disponer por no pertenecerle,

Etapa Científica: Podría decirse que esta etapa científica, se inicia con la obra de Cesar Beccaria, y culmina con la de Francisco Carrara, que es considerado el principal exponente de la Escuela Clásica del Derecho Penal.

El inexorable paso del tiempo allana el camino para que aparezca en el derecho, junto al elemento antijurídico, el más añejo, la culpabilidad como característica intrínseca de la conducta delictuosa. Ya para 1840 Pufendorf y Luden enseñan en su obra la teoría de la imputación influenciada por el pasado del delito, y clasificaron en forma tripartita los caracteres de acción, antijuricidad y culpabilidad.

Sin embargo, la construcción del concepto ente jurídico que denota expresión teórica de contenido, aparece propiamente en la doctrina liberal del derecho, que la somete a la autoridad del Estado, vale decir a los preceptos de la ley. Es a Beccaria a quien corresponde la primera elaboración moderna de la teoría del delito (1764), producto de la filosofía política del Iluminismo Europeo, en el marco conceptual del Estado Liberal y del Derecho, consecuencia de las ideas del Contrato social y la División de Poderes.

Según Jiménez de Asúa, la doctrina de Carrara, perfeccionada por Carmignani y la que antes fue formulada por Feuerbach y Romagnosi, asume la concepción técnica del delito como “ente jurídico”. A partir de entonces Carrara define delito como: “La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.

Por ello a Carrara se le vincula como el iniciador técnico de la doctrina del delito ente jurídico, quien puso la base lógica para una construcción jurídica coherente del sistema penal. Con Carrara nace, en Pisa, la moderna ciencia del Derecho Penal Italiano, desde allí sostiene: “El delito no es ente de hecho, sino un ente jurídico, porque su esencia debe consistirse en la violación de un derecho”.

Posterior a Carrara, los cimientos del positivismo arrastraron parte del material del antiguo maestro italiano, de tal manera que Garófalo representa la síntesis del delito natural, la que después recogerá Mayer, en Alemania, conocidas como las normas de cultura.

Garófalo, de acuerdo con Jiménez de Asúa, fiel exponente del jurisnaturalismo, enfoca y amplía la visión antropológica de Lombroso y define de forma sintética el delito: “el delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad)”.

Ernesto Beling (1906) visualiza el delito desde una óptica finalista y nos dice que “delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad”. Jiménez de Asúa, comenta esta obra y afirma, que estaría claro las condiciones de existencia del delito para este autor alemán, al establecer que para que un acto sea delito requiere: una acción descrita objetivamente en la ley (tipicidad), que sea contraria al derecho (antijurídica) que sea culposa o dolosa (culpabilidad); y también que sea sancionado con una pena (punibilidad).

El delito, se describe en consonancia con las ciencias naturales (debido al apogeo de estas en el siglo XX, especialmente la botánica, la zoología, o la física); el delito se contempla fundamentalmente como “acción”, como fenómeno “natural”, o sea exteriorización de la voluntad que guía la conducta humana.

Max Ernesto Mayer lo considera como “un acontecimiento típico, antijurídico e imputable”. Mayer emplea la palabra imputable para otorgarlo a la culpabilidad, de manera que se acerca de Beling. No obstante, señala Jiménez de Asúa, que al introducir el término imputable se refiere a la parte que corresponde al delincuente más que a la consagrada al delito; pero es indispensable acuñarla en una construcción técnico-jurídica del delito.

En Munich, Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la definición del delito para señalar los elementos siguientes: “acción típicamente antijurídica y culpable”. Para éste jurista, la penalidad es una consecuencia del delito y no una característica como establecían los anteriores.

El profesor Jiménez de Asúa, seguidor de la Escuela Alemana y crítico del positivismo clásico, centra el concepto de delito en que: “es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre, y sometido a una sanción penal”.

El maestro español lo considera entonces una unidad, cuya suma se expresa en las características tales como: Actividad, Adecuación Típica, Antijuricidad, Imputabilidad, Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condición objetiva de Punibilidad. El acto es para Jiménez de Asúa el “soporte natural” del delito y la imputabilidad es la base psicológica de la culpabilidad; las condiciones objetivas son para él, inconstantes y adventicias... De modo que la “esencia técnico-jurídica de la infracción penal radica en tres requisitos: Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad. La penalidad, en cambio, constituye, con el tipo, la nota diferencial del delito”.

En esta etapa, el delincuente es el objeto de la máxima preocupación científica de la justicia. El delito es una manifestación de la personalidad del delincuente y hay que readaptar a éste a la sociedad corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal corrección es el pivote sobre el cual gira este nuevo período.

La pena como sufrimiento carece de sentido material para la sociedad; lo que importa es el mecanismo eficaz que se adopte para dar sentido a su imposición y eficacia. Las ciencias criminológicas vinieron a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo período en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer término del panorama penal.

Algunos autores señalan, como principio del período científico, las doctrinas de los positivistas de fines del siglo pasado, pero se considera que hasta que aparecieron las teorías de hombres como, Manuel Kant, Federico Hegel y otros, surgieron diversos criterios que fueron dando luminosidad a esta etapa y se clasificaron de la siguiente manera:

Teorías que ven en la pena la retribución, ya sea de origen divino, moral o jurídico;

Teorías según las cuales la pena tiene un carácter intimidatorio y, por lo tanto, su fin es la prevención del delito;

Teorías que encuentran la función de la pena en la defensa de la sociedad, sea esta directa o indirecta.

Por último, se debe destacar que una vez que aparece la etapa científica, al mismo tiempo van surgiendo diversas escuelas con un claro movimiento jurídico filosófico que van dejando precedente, de estas escuelas deben destacar a la Clásica, a la Positiva, la Tercera Escuela y la Escuela Técnico–Jurídica.

En cuanto a la característica fundamental de esta etapa del derecho penal, se caracteriza por su carácter finalista que describe el delito como un hecho típico, anti jurídico y culpable.

La norma jurídica en esta etapa adquiere una forma tripartita o compleja, en donde se distingue como:

El presupuesto jurídico contempla la acción, que es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Establece que la acción es un factor causal del resultado, ello sin tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerla.

Se caracteriza por contener el imperativo de una determinada conducta de no realizar algo o de realizar una determinada acción con la consecuencia jurídica inmediata de una pena.

En el más antiguo Derecho del Oriente (Persia, Israel, Grecia Antigua y Roma) el delito fue considerado originariamente como factor de responsabilidad por el resultado antijurídico. Es de conocimiento que en la Antigua Grecia, se juzgaba de igual forma a animales, árboles y piedras. De allí que un filósofo y jurista de esa época, Esquines decía: “Arrojamos lejos de nosotros los objetos sin voz y sin mente...” Platón en su obra Las Leyes, contiene frases similares, exceptuando el rayo y los meteoros lanzados por la mano de los dioses.

Zaffaroni señala que en la Edad Media se castigaba profusamente animales y hasta se recuerda la historia de un famoso abogado “especialista en la defensa de bestias”. Ello obedecía a la valoración jurídica de entonces, ataviada de valores subjetivos, en los que se apreciaba únicamente el resultado dañoso producido, sin reparar en los aspectos típicos de la conducta cuya preeminencia se enarbola en la actualidad. La preponderancia del elemento religioso en la Edad Media hizo pensar que los animales y las bestias podían tener intención y por tanto ser capaces de sanción.

El código más antiguo que ha sido descubierto es el Código de Hammurabi, que de acuerdo a lo que narra su propia historia, fue la recopilación de leyes dadas a su pueblo por Hammurabi, Rey de Babilonia.

Pese a múltiples esfuerzos científicos, hasta hoy no se ha podido determinar con certeza su fecha de origen, se supone que sus textos fueron grabados por primera vez en piedra hace unos 4.000 años.

Fue encontrado en el año de 1902 en el trascurso de unas excavaciones llevadas a cabo por un arqueólogo de apellido Morgan en la localidad de Susa en Túnez. El ejemplar hallado era un cilindro de piedra de dos metros de base por dos metros de altura. Su texto fue interpretado y traducido al alemán por Scheil, Winkler y Muller. Adolfo Bonilla y San Martín publicaron una versión castellana de esos textos legales antiguos, constituye uno de los instrumentos jurídicos más antiguos que se han encontrado y uno de los ejemplares mejor conservados en su tipo, creados en la antigua Mesopotamia, que orienta su estructura de aplicación en las premisas establecidas en la Ley del Talión aplicada a casos concretos. Este código está integrado por un total de 285 textos, que legislan sobre derechos personales y reales, familia, comercio, Derecho Penal y Derecho Laboral. Sorprende que estas disposiciones anticipan instituciones tales como el mutuo, el comodato, la prenda, la anticresis y el préstamo a la gruesa. Establecía por ejemplo, que si un esclavo golpea en la mejilla al hijo de un hombre libre, se debía cortar una oreja al esclavo y si persistía en su afrenta se le debía dar muerte. Por el hurto, le seria cortada la mano derecha al delincuente si persistía sería ejecutado. La afrenta al rey o su familia o a los dioses era castigada con la muerte.